保薦人盡職審查中有關專利及技術許可的獨立驗證

2025年第二季度，香港交易所（HKEX）接連處理數宗涉及生物科技及硬科技申請人因專利權屬不清或技術許可協議存在重大瑕疵而導致上市申請被發回或自動失效的個案。根據《香港聯合交易所有限公司證券上市規則》（《主板上市規則》）第9.03(1)條，保薦人須就上市文件中的陳述負上盡職審查責任，而專利及技術許可恰是近年監管審查中最常出現「事實與陳述不一致」的雷區。香港證券及期貨事務監察委員會（SFC）在2024年12月發出的《有關保薦人在首次公開招股中的盡職審查責任的常見問題》（SFC通函，2024年12月）中，明確將「對核心技術資產的獨立驗證」列為保薦人須優先加強的範疇。本文旨在梳理現行監管框架下，保薦人對申請人專利組合及技術許可協議進行獨立驗證的具體操作標準、常見合規陷阱，以及從近期上市委員會決定書中提煉出的實務要點。

獨立驗證的法律基礎與監管框架

保薦人對專利及技術許可進行獨立驗證的義務，並非源於一般性的商業盡職調查慣例，而是直接源自《證券及期貨條例》（第571章）及《主板上市規則》的明文規定。SFC於2019年修訂的《保薦人指引》第17.2段已明確指出，保薦人不得單純依賴申請人的管理層陳述或由申請人委聘的第三方專家報告，而須自行採取合理步驟核實關鍵事實。這一要求，在2024年SFC通函中獲得進一步強化。

《主板上市規則》第9.11(23a)條的實質要求

根據《主板上市規則》第9.11(23a)條，上市申請人須在提交A1申請時，向HKEX提交一份由保薦人出具的盡職審查確認書，當中須涵蓋對申請人核心業務所依賴的知識產權的驗證結果。保薦人須證明已就每一項對業務營運屬重大的專利或技術許可，進行了「獨立且充分的查證」。實務中，HKEX上市部在審閱文件時，通常會要求保薦人具體說明：(i) 專利權利的法律狀態（已授權、待審批或已失效）；(ii) 專利權屬是否清晰，尤其是涉及大學合作研發或前僱員發明的情況；(iii) 技術許可協議的關鍵條款（獨家性、地域限制、終止條件、許可費結構）是否與業務描述一致。

SFC《保薦人指引》第17.2段的操作細則

SFC在《保薦人指引》第17.2段中，要求保薦人在評估專利及技術許可時，須至少完成以下三項工作：第一，直接向相關的專利局（如中國國家知識產權局（CNIPA）、美國專利商標局（USPTO）或歐洲專利局（EPO））查詢專利的法律狀態，而非僅依賴申請人提供的官方文件副本；第二，對技術許可協議的對手方進行背景查證，確認其是否為關連人士或存在潛在的利益衝突；第三，就許可協議中的關鍵定義（如「核心技術」、「改進技術」）進行獨立的法律分析，以確保上市文件中的描述不會誤導投資者。

2024年SFC通函的增量要求

2024年12月發出的SFC通函，特別針對「專利組合的商業相關性」提出了新的關注點。SFC觀察到，部分申請人持有的專利數量雖多，但與其核心產品或服務的技術路線並無直接關聯。保薦人現須在盡職審查報告中，逐一說明每項被列為「核心專利」的專利與申請人主營業務收入之間的因果關係，並提供可驗證的證據（例如產品說明書、技術規格比對表、或獨立第三方技術專家的分析）。未能就此提供充分解釋的申請，將被視為不符合《主板上市規則》第8.04條（業務記錄須屬重大）的要求。

專利權屬與發明人身份的獨立查證

專利權屬糾紛，尤其是涉及大學衍生初創企業（university spin-off）或由前僱員創辦的公司，是近年來導致上市申請延遲或撤回的最常見原因之一。保薦人若僅依賴申請人提供的專利證書副本或內部法律顧問的意見，而未進行獨立的權屬鏈查證，將可能面臨嚴重的監管後果。

大學合作研發的權屬陷阱

大學衍生初創企業為申請人的上市申請，保薦人須特別注意大學與初創企業之間就共同研發成果所訂立的協議。根據香港上市委員會在2023年處理的一宗生物科技申請（上市委員會決定書，2023年7月）中的裁決，申請人與其附屬大學之間的一份「材料轉讓協議」（MTA）被發現隱含了大學對後續改進技術的保留權利，導致申請人實際上並未擁有其核心候選藥物的完整專利權。保薦人當時僅依賴了申請人提供的MTA摘要，而未有要求查閱完整協議文本。委員會裁定保薦人未能履行《主板上市規則》第9.11(23a)條下的盡職審查義務，最終要求保薦人重新進行盡職審查並補充提交文件，導致上市時間表延遲超過六個月。

保薦人應採取的標準操作程序包括：要求查閱所有涉及大學的共同研發協議、材料轉讓協議及許可協議的完整版本（而非摘要）；直接與大學的技術轉移辦公室（TTO）進行獨立溝通，以確認協議的解釋及執行情況；以及就協議中關於「背景知識產權」與「前景知識產權」的定義，取得獨立法律意見。

前僱員發明與職務發明的界線

當申請人的創始人或核心研發人員曾受僱於競爭對手或相關行業公司時，保薦人須對其名下的專利是否屬於「職務發明」進行獨立查證。根據中國《專利法》第6條（2020年修訂）及香港《專利條例》（第514章）第57條的規定，員工在執行本職工作期間完成的發明，其專利申請權歸屬於僱主。保薦人須要求相關發明人提供其與前僱主之間的勞動合同，並獨立審閱其中關於知識產權歸屬的條款。若發現該等條款與申請人所主張的專利權屬存在潛在衝突，保薦人須要求申請人取得前僱主的書面豁免或確認函，否則須在上市文件中作出充分風險披露。SFC在2022年的一份紀律處分個案（SFC，2022年11月）中，對一家保薦人因未能發現申請人創始人持有的核心專利實為其在前僱主工作期間完成的職務發明而施加了罰款，金額為港幣1,200萬元。

專利有效性與自由實施（FTO）分析

保薦人須確保申請人已就其核心技術進行了充分的「自由實施」（Freedom to Operate, FTO）分析。這並非僅要求申請人提供一份由外部律師出具的FTO報告，而是要求保薦人獨立評估該報告的範圍、方法及結論是否足以支持上市文件中的陳述。HKEX在審閱上市文件時，會特別關注FTO分析是否涵蓋了所有相關司法管轄區（包括申請人計劃銷售產品的市場），以及是否識別出任何第三方專利可能構成侵權風險。若FTO分析未能覆蓋關鍵市場，保薦人須在上市文件中明確披露此項局限，並評估其對業務前景的潛在影響。

技術許可協議的獨立驗證與風險評估

技術許可協議，尤其是涉及複雜的專利池（patent pool）或交叉許可（cross-licensing）安排的協議，是保薦人盡職審查中的另一個高風險領域。保薦人須確保上市文件中對許可協議的描述準確、完整，且不具誤導性。

許可協議的關鍵條款審查

保薦人在審查技術許可協議時，須重點關注以下條款：(i) 許可的性質（獨家、排他或非獨家）——若申請人聲稱其業務依賴於某一獨家許可，但協議文本中卻包含許可方有權自行使用或再許可該技術的條款，則上市文件中的描述即構成誤導；(ii) 地域限制——許可協議是否僅限於某一特定地理區域，而申請人的業務描述卻涵蓋全球市場；(iii) 終止條件——協議中是否存在任何可能因申請人未能達到特定里程碑（如銷售目標、技術開發進度）而導致許可被終止的條款；(iv) 許可費結構——許可費的計算方式（固定費用、銷售分成或兩者結合）是否與申請人財務預測中的假設一致。

保薦人須就上述每一項條款，進行獨立的合理性評估，並將評估結果記錄在盡職審查工作底稿中。若發現協議條款與上市文件陳述存在任何不一致，保薦人須要求申請人修改上市文件或提供合理解釋。在2024年的一宗硬科技上市申請中，HKEX上市部要求保薦人補充提交一份詳細的條款比對表，逐一核對許可協議中的關鍵定義與上市文件中的描述，最終因發現三處重大不一致而要求申請人撤回申請。

許可方背景及關連交易的識別

保薦人須對技術許可協議的對手方進行全面的背景查證，以識別是否存在未披露的關連交易。根據《主板上市規則》第14A章，若許可方為申請人的關連人士（例如申請人的主要股東、董事或其聯繫人），該許可協議須遵守關連交易規定，包括申報、公告及獨立股東批准的要求。保薦人須查閱許可方的股東登記冊、董事名冊及最終實益擁有權結構，並與申請人的股東名冊進行比對。若發現許可方與申請人之間存在任何形式的股權或管理聯繫，保薦人須評估該安排是否構成關連交易，並確保上市文件已作出適當披露。SFC在2023年的一份通函中特別指出，保薦人不得僅依賴申請人的聲明來判斷關連關係，而須進行獨立查證。

許可協議的商業合理性評估

保薦人須從商業角度評估許可協議的條款是否合理。例如，若許可協議要求申請人支付高額的前期許可費或最低年度許可費，而申請人的業務仍處於虧損階段，保薦人須評估該等付款義務是否會對申請人的現金流及持續經營能力產生重大影響。此外，保薦人須關注許可協議中是否存在任何限制申請人業務發展的條款，例如限制申請人開發競爭性技術、限制申請人與第三方合作，或要求申請人將其改進技術無償許可回授給許可方。此類條款若未在上市文件中充分披露，可能導致投資者對申請人的業務前景作出錯誤判斷。

實務操作要點與監管趨勢前瞻

從近年的監管個案及上市委員會決定書中，可以歸納出幾個明確的監管趨勢，保薦人須據此調整其盡職審查程序。

從依賴到獨立：專家報告的重新定位

SFC及HKEX均明確表示，保薦人不得將獨立驗證責任「外包」給申請人委聘的第三方專家（如知識產權律師事務所或技術顧問）。保薦人須對專家報告的範圍、方法及結論進行獨立審閱，並在必要時委聘自己的獨立專家進行平行驗證。在2025年第一季的一宗申請中，保薦人因完全依賴申請人委聘的律師出具的FTO報告，而未對報告中遺漏的一項關鍵第三方專利進行獨立查證，導致上市申請被發回。HKEX上市部在決定書中明確指出，保薦人須證明其已採取「合理步驟」自行核實專家報告中的結論，而非僅被動接受。

工作底稿的標準化與可審查性

監管機構在進行現場視察時，會重點審查保薦人的盡職審查工作底稿是否完整、準確及可追溯。保薦人須為每一項專利及每一份技術許可協議建立獨立的工作底稿檔案，當中包含：(i) 原始文件副本（包括專利證書、許可協議、官方查詢結果）；(ii) 獨立查證的記錄（如與專利局或許可方直接溝通的電郵記錄、會議紀要）；(iii) 合理性評估的記錄（如條款比對表、商業分析備忘錄）；(iv) 與申請人管理層及專家團隊的溝通記錄。工作底稿須在上市申請提交後保留至少七年，以備監管機構查閱。

跨境許可與地緣政治風險

對於涉及中國內地申請人從海外實體（尤其是美國或歐盟實體）取得技術許可的個案，保薦人須評估相關許可協議是否受到出口管制或制裁法律的影響。例如，若許可協議中包含受美國《出口管理條例》（EAR）管轄的技術，而申請人計劃將相關產品或技術用於被美國政府列入「實體清單」的客戶或最終用途，則該許可協議可能面臨被終止或無法續期的風險。保薦人須就此取得獨立的法律意見，並在上市文件中作出充分的風險披露。HKEX在2024年的上市決策中，已多次要求申請人披露其技術許可協議中的地緣政治風險條款，並評估該等風險對業務持續性的影響。

具體行動要點

1. 保薦人須為每一項被列為「核心專利」的專利，建立獨立的權屬鏈查證檔案，包括直接向相關專利局查詢法律狀態，並就涉及大學或前僱員的發明取得獨立的權屬確認。

2. 保薦人須對所有技術許可協議進行完整的條款比對，確保上市文件中的描述與協議文本完全一致，並就獨家性、地域限制、終止條件及許可費結構進行獨立的商業合理性評估。

3. 保薦人須對許可協議的對手方進行獨立的背景查證，以識別潛在的關連交易，並確保所有關連安排已遵守《主板上市規則》第14A章的規定。

4. 保薦人須委聘自己的獨立專家（而非僅依賴申請人委聘的專家）進行FTO分析及專利有效性評估，並將獨立專家報告納入工作底稿。

5. 保薦人須在盡職審查工作底稿中，為每一項專利及技術許可建立標準化的檔案，確保所有查證步驟、合理性評估及與申請人的溝通記錄均可追溯，以應對SFC及HKEX的現場視察。